El magistrado Varela, instructor de la causa contra Garzón en el Tribunal Supremo, hizo un voto en el caso Atutxa, en abril de 2008, por el cual discrepaba con la mayoría por el cambio de doctrina en dicho asunto. Según sostenía, el TS había establecido un "autoprecedente" al dictar jurisprudencia, en diciembre de 2007, en relación a Emilio Botín, en el sentido de que no cabía en el procedimiento abreviado abrir juicio oral por la acción exclusiva de la acción popular. El cambio suponía, escribió, "lesionar el derecho de igualdad de trato de los ciudadanos en las resoluciones jurisdiccionales que aplican las leyes".

Robert Alexy, catedrático de la Universidad de Christian- Albrecht, de la ciudad alemana de Kiel, que recibió su doctorado con una teoría de la argumentación jurídica, explica el paradigma, recuerda Varela en su escrito, de que "todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes". El magistrado enfatiza: "Este principio de universalización constituye el fundamento de la técnica del precedente como fórmula de justificación de las decisiones jurídicas en general y de las resoluciones jurisdiccionales en concreto. Más, si cabe, cuando se trate de autoprecedentes".

Parafraseando a Varela, el magistrado se ha fijado un autoprecedente en su voto particular. Aunque no sea más que a efectos dialécticos, por coherencia con su posición, Varela no debería abrir juicio oral contra Garzón. El magistrado puede argüir que lleva a Garzón al banquillo porque él se debe a la doctrina del Supremo en el caso Atuxta, que hizo tabla rasa con su autoprecedente doctrina Botín y no con su personal voto particular.

Pero ese no es el meollo. La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Egunkaria, que supone un virtual auto de procesamiento para las acusaciones populares, ha puesto de relieve el virus que ha infectado a todo el sistema de procedimiento penal español. El tema de fondo: ¿Pueden las acusaciones populares sentar en el banquillo por razón de interés público a una persona cuando el representante por definición de ese interés, el fiscal, ha combatido contra esa pretensión y cuando, como en este caso, no existe acusación particular? Si se hace caso a la ley, esta afirma que no puede. Pero la realidad del proceso penal español, que está pidiendo una reforma gritos, es que el sistema está pervertido.

¿Pervertido? ¿No es muy fuerte? Pues no. Y los primeros que lo saben son los magistrados del Supremo. Las acusaciones populares, trufadas de intereses espurios institucionalizados y convertidas en máquinas de una nueva santa inquisición, son usadas como instrumentos por los propios tribunales cuando estos no ven otra vía para enjuiciar determinados comportamientos por estar ausente, por decisión se supone que fundada, de la fiscalía. El auto de apertura de juicio oral contra Garzón, pues, cataliza todo lo nefasto y perverso que arrastra el proceso penal. Y el fiscal, que vio claramente esta perversión en Egunkaria y lo ha vuelto a advertir en el caso Garzón, tiene toda la autoridad para evitar la gangrena ante esta nueva oportunidad.